Entrée en vigueur des nouvelles dispositions du droit des sociétés – Nouveau droit de la SA – NAS-CH 290 – Surendettement et perte en capital au 1er janvier 2023 sur les comptes annuels au 31.12.2022
Avec l’entrée en vigueur au 1er janvier 2023 de ces nouvelles dispositions, Moore Stephens Refidar SA souhaite porter une attention particulière à vos besoins, que ce soit pour les sociétés anonymes (SA), les sociétés à responsabilité limitée (Sàrl), les associations inscrites au registre du commerce, les fondations, les sociétés en commandite par actions et les sociétés coopératives :
Vous êtes en perte en capital sans réviseur statutaire inscrit au registre du commerce (RC) ?
Lorsqu’il ressort des derniers comptes annuels que les actifs, après déduction des dettes, ne couvrent plus la moitié de la somme du capital-actions, de la réserve légale issue du capital et de la réserve légale issue du bénéfice qui ne sont pas remboursables aux actionnaires, le conseil d’administration prend des mesures propres à mettre un terme à la perte de capital, selon l’art. 725a, al. 1, CO.
L’art. 725a, al. 2, CO prévoit en outre qu’en cas de perte de capital, les sociétés qui n’ont pas d’organe de révision (opting-out au registre du commerce) doivent soumettre leurs derniers comptes annuels à un contrôle restreint avant leur approbation par l’assemblée générale. Le conseil d’administration (CA) nomme le réviseur agréé. Le contrôle restreint est dans ce cas effectué sur mandat. Il peut être renoncé à un contrôle si le CA dépose une demande de sursis concordataire.
Vous êtes en surendettement avec ou sans une créance postposable (convention de postposition)
S’il existe des raisons sérieuses d’admettre que les dettes de la société ne sont plus couvertes par les actifs, le conseil d’administration établit immédiatement des comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation et à la valeur de liquidation. Il peut être renoncé à l’établissement de comptes intermédiaires à la valeur de liquidation lorsque la poursuite de l’exploitation est envisagée et que les comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation ne présentent pas de surendettement. L’établissement de comptes intermédiaires à la valeur de liquidation est suffisant lorsque la poursuite de l’exploitation n’est plus envisagée (art. 725b, al. 1, CO).
Le conseil d’administration fait vérifier les comptes intermédiaires par l’organe de révision ou, s’il n’y en a pas (opting out), par un réviseur agréé; il nomme le réviseur agréé (art. 725b, al. 2, CO).
S’il y a surendettement au sens de l’art. 725b CO, les conditions d’une perte de capital selon l’art. 725a, al. 1, CO restent remplies, c’est-à-dire que les comptes annuels doivent être vérifiés par un réviseur agréé. Cela vaut jusqu’à ce qu’il n’y ait plus de perte de capital. C’est également le cas lorsque le surendettement est couvert par des postpositions. L’effet de la postposition se traduit uniquement par le fait que l’avis au tribunal peut être omis, dans la mesure où les exigences mentionnées à l’art. 725b, al. 4, chiffre 1, CO sont remplies.
Si un surendettement ressort des deux comptes intermédiaires audités, le conseil d’administration est tenu d’aviser le juge sauf si :
- des créanciers postposent leur créance ou,
- il est possible de supprimer le surendettement dans les 90 jours suivant l’établissement des comptes intermédiaires et que l’exécution des créances n’est pas compromise.
Conclusion
Les nouvelles dispositions du droit des sociétés augmentent la responsabilité des administrateurs, notamment lorsqu’aucun réviseur n’est inscrit au RC (opting out). Si le conseil d’administration ne respecte pas ces obligations, il peut y avoir violation du devoir de diligence de sa part (art. 717, al. 1, en relation avec les art. 725a et 725b CO).
Au vu de la complexité des problématiques exposées ci-dessus, Moore Stephens Refidar SA est à votre disposition pour une discussion concernant l’obligation de contrôle et l’organisation de l’audit obligatoire, afin de vous accompagner et de vous conseiller.
Consulter l’ensemble du Code des obligations ici :
https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr
Sources : Code des obligations Suisse (CO), NA-CH 290, Manuel Suisse d’audit, Q&A EXPERTsuisse sur le 725 CO du 6 juin 2023.